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(16.09.10)
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advogado (OAB/RS nº 74.288), desembargador aposentado e professor
O concubinato designa uma situação entre pessoas que não são casadas, embora aparentem um matrimônio; cuida-se de união livre, informal, algumas vezes até entre indivíduos desimpedidos; a convivência homossexual é aceita em nichos jurídicos.
Foi termo colorido pelo preconceito e estigmatizado pelos tribunais quando se estabeleceu a distinção entre a forma adulterina, onde um dos componentes ainda mantinha o leito original; e o que se chamava concubinato puro, aqui formado por parceiros sem compromisso.
Mesmo no primeiro caso, em busca da justiça e como empecilho ao enriquecimento sem causa, os magistrados passaram a atribuir determinados benefícios como indenização pela morte do amásio, a partilha proporcional dos bens havidos pelo esforço comum, a validade de disposição testamentária em favor do filho adulterino; a retribuição pelos “serviços domésticos”, e mais adiante a admissão de contribuição indireta no progresso patrimonial do companheiro.
A instituição da união estável como entidade familiar acentuou a diferença entre ditas relações paralelas; e a edição do Código Civil fez a clivagem definitiva, entre a maneira própria estabelecida entre seres sem impedimentos para casar (união estável, artigo 1.723) e à quela oriunda sem ostentação ou gala (concubinato, artigo 1.727).
Embora erigido à dignidade legal, eis que consta do diploma como verdadeiro instituto jurídico, os doutrinadores reclamam da limpidez conceitual (“relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar”); e da censura ao paralelismo destes relacionamentos frente ao princípio solar da monogamia, aceitando-se que efeitos jurídicos possam estampar-se depois de uma vida em comum alongada, até com filhos, em que se vislumbre o desenho de uma família.
Não há dúvidas de que há hoje um pluralismo de entidades familiares, cada uma delas buscando sue feição e conseqüência: aí estão as famílias reconstituídas ou recompostas; as famílias solitárias; as famílias entre pessoas de mesmo sexo; as famílias monoparentais e o companheirismo; e as células concubinárias.
Nas relações paralelas que a jurisprudência protege, embora em número tímido, revelam-se a ausência de invisibilidade, a notoriedade, a publicidade, a descendência: em síntese, a aplicação dos elementos da teoria da aparência.
Uma das situações mais costumeiras é a disputa pela pensão previdenciária onde se enfrentam a esposa e a concubina, notando-se inclinação pendular entre os tribunais superiores e os estaduais, que divergem; entre turmas ou câmaras de cada setor; entre juízes de diferentes instâncias.
No âmbito estadual sobram veredictos admitindo a partilha da pensão entre as partes, repercutindo outros colhidos em sede de divisão patrimonial em que se abona a possibilidade de uma triação (esposa x filhos x concubina, APC nº 70004306197); as cortes federais têm abençoado a insinuante tese do rateio do benefício à concubina perante condições especiais, como duração distendida, trato diário, filhos, e outros similares à união estável; e isto ante a finalidade do sistema previdenciário, mais voltado ao assistencialismo, embora fincando raízes em outros ramos, como o direito de família: ou seja, uso distinto das regras gerais (TRF2, 2ª Turma, agravo julgado em 22.08.07).
Já quando os recursos assomam os tribunais superiores, embora sempre considerado o caso concreto, embora se registrem entendimentos favoráveis à partilha do pensionamento (Resp. 362.743), a regra dominante é achar que não podem conciliar-se duas entidades familiares, como o casamento e a união estável, restando a última como mera sociedade de fato, sem abrigo na proteção estatal voltada à família (Resp. 813.175), rigidez ainda mais firme no Supremo Tribunal Federal (RE nº 397.762).
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